Решение по жалобе 1417-ж

РЕШЕНИЕ

по жалобе № 086/07/18.1-1417-ж/2019

Резолютивная часть решения оглашена 26 августа 2019 года г. Ханты-Мансийск

Решение в полном объеме изготовлено 29 августа 2019 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее — Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России) по рассмотрению жалоб в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), действующая на основании Приказа № 133 от 30.11.2018 года в составе:

Председатель комиссии:

<...> – заместитель руководителя Управления;

Члены комиссии:

<...> — эксперт отдела защиты конкуренции и соблюдения рекламного законодательства Управления;

<...> — эксперт отдела защиты конкуренции и соблюдения рекламного законодательства Управления;

в отсутствии представителя Заявителя — надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения жалобы;

в присутствии представителей Заказчика — <...> по доверенности №30 от 14.08.2019, <...> по доверенности №31 от 14.08.2019, <...> по доверенности №32 от 14.08.2019;

рассмотрев жалобу ООО «ФинПромМаркет-XXI» № 086/07/18.1-1417-ж/2019 (вх. от 06.08.2019 № 1417-ж),

УСТАНОВИЛА:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу — Югре в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, поступила жалоба ООО «ФинПромМаркет-XXI» на действия Заказчика — АУ ХМАО-Югры «ЮНИИИТ», при проведении открытого конкурса на выполнение работ по развитию специального программного обеспечения «Цифровая образовательная платформа общеобразовательных организаций ХМАО – Югры», извещение № 31908070354.

Заявитель в своей жалобе указывает следующие доводы:

1) Отсутствие в закупочной документации достаточной информации об объеме работ;

2) Данные Заказчиком разъяснения , а также отказ разъяснить какие сведения являются необходимыми для исполнения договора, изменяет предмет закупки и существенные условия проекта договора;

3) Не указан ГОСТ, в соответствии с которым составлено техническое задание;

4) Отсутствует определение понятия «Ключевая информация»;

5) Отсутствуют разъяснения о том, какие сведения являются необходимыми и будут представлены исполнителю после заключения договора;

6) Данное Заказчиком разъяснение в отношении определения «Невыпущенные приказы, которое изменяет предмет закупки и существенные условия проекта договора;

7) Неопределенность предмета контракта, отсутствие возможности установить завершается ли выполнение работ составлением частного технического задания (далее — ЧТЗ), а также включается ли в обязанность заказчика вывод функции подачи заявления через единый портал государственных и муниципальных услуг (далее — ЕГПУ);

8) Невозможно определить, необходимо ли осуществлять доработку программных продуктов сторонних правообладателей;

9) Непредставление исходных данных и информации, подлежащей разработке в ходе исполнения договора;

10) Отсутствие информации о том, затрагивает ли модернизация программного обеспечения права третьих лиц и кто решает вопросы с правообладателями;

11) Непредоставление исходных данных (документации на модернизируемую систему) изменяет предмет закупки и существенные условия проекта договора, делает их неопределенными.

В соответствии с частью 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу — Югре в адрес Заявителя и Заказчика направлено Уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу (исх. от 08.08.2019 № 02/МГ-6445). Рассмотрение жалобы назначено на 15 августа 2019 года.

В ходе рассмотрения жалобы 15 августа 2019 года Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу — Югре установлена необходимость получения дополнительной информации.

В соответствии с частью 14.1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции принято решение о продлении срока принятия решения по жалобе.

Рассмотрение жалобы назначено на 26 августа 2019 года.

В ходе рассмотрения дела, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России пришла к следующим выводам.

В силу части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.

С учетом, доводов, содержащихся в жалобе, Комиссия полномочна рассматривать данную жалобу.

Изучив имеющиеся материалы дела, представленные доказательства, заслушав представителей Заказчика, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России пришла к следующим выводам.

Закупочная деятельность Заказчика регулируется Положением о закупках товаров, работ, услуг в АУ ХМАО-Югры «ЮНИИТ» (далее — Положение о закупках), утвержденным наблюдательным советом, протокол от 27.05.2019 года

На официальном сайте www.zakupki.gov.ru 30.07.2019 года Заказчиком опубликовано извещение № 31908070354 о проведении открытого конкурса на выполнению работ по развитию специального программного обеспечения «Цифровая образовательная платформа общеобразовательных организаций ХМАО – Югры».

Далее по доводам жалобы:

1) В части 4 технического задания на выполнение работ по развитию специального программного обеспечения «Цифровая образовательная платформа общеобразовательных организаций ХМАО-Югры» (далее — ЦОП) определен состав и содержание работ, в котором перечислены общие требования к модернизированному ЦОП, технические требования к ЦОП, требования к документации ЦОП, функциональные требования к ЦОП, требования к модулям, требования к функция администрирования и т. д.

Таким образом, Заказчиком в техническом задании представлена вся необходимая информация об объеме работ и требований к ЦОП.

Соответственно, довод жалобы о том, что в закупочной документации отсутствует достаточная информация об объеме работ, является необоснованным.

2) Согласно ст. 4 Закона о закупках Заказчик обязан разъяснять положения документации и извещения. Разъяснение ранее предоставленных разъяснений Закон о Закупках не предусматривает.

Кроме того, в запросе разъяснений, ответ на который был опубликован 12.07.2019, заявитель запрашивает информацию, разработку которой он должен осуществить самостоятельно при исполнении договора (описание функций (алгоритм выполнения) и отчетов (порядок формирования, состав отображаемых данных, форма представления на экране, необходимость и форма отображения на печатном носителе, алгоритм формирования), которые необходимо реализовать).

Согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ (далее — ГК РФ) существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Таким образом, сделанные заказчиком разъяснения не приводят к уменьшению или увеличения объема подлежащих выполнению работ, так как направлены на разъяснение установленного ГК РФ порядка взаимодействия сторон при исполнении договора, в том порядка передачи исходных данных.

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Соответственно, довод жалобы о том, что данные Заказчиком разъяснения, а также отказ разъяснить какие сведения являются необходимыми для исполнения договора, изменяет предмет закупки и существенные условия проекта договора, является необоснованным.

3) Согласно п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В техническом задании содержатся исчерпывающие требования к работам, подлежащим выполнению по договору. При это в техническом задании не требуется выполнение работ, не указанных в техническом задании, но подлежащих выполнению на основании каких-либо национальных стандартов. Указания наименований национальных стандартов в документации Закон о закупках не требует.

Таким образом, довод жалобы о том, что не указан ГОСТ, в соответствии с которым составлено техническое задание, является необоснованным.

4) Согласно ст. 3.2 Закона о закупках Заказчик обязан разъяснять положения документации и извещения. Разъяснение ранее предоставленных разъяснений Закон о Закупках не предусматривает.

В п. 4.4.1, 4.4.1.1 – 4.4.1.9 технического задания установлены исчерпывающие функциональные требования к интегрированной подсистеме управления мастер-данными, которые необходимо реализовать при исполнении договора, в том числе перечислена информация, которая должна обрабатываться в подсистеме управления мастер-данными.

Прилагательное «Ключевой», означает не только ключ, но также используется в значении «наиболее значительный в каком-либо отношении» (толковый словарь Ожегова).

Словосочетание «Ключевая информация» применяется в значении «важная информация, главная информация, значимая информация» и не может применяться как «информация о ключах».

Таким образом, довод жалобы о том, что отсутствует определение понятия «Ключевая информация», что дает преимущество участнику, имевшему ранее договорные отношения с Заказчиком, является необоснованным.

5) Согласно ст. 3.2 Закона о закупках Заказчик обязан разъяснять положения документации и извещения. Разъяснение ранее предоставленных разъяснений Закон о Закупках не предусматривает.

В соответствии с п.4.4.1.9 перечень данных, необходимых для передачи в региональную аналитическую систему, а также формат передачи данных определяется Заказчиком на этапе разработки ЧТЗ.

Исполнение договора осуществляется путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и 223-ФЗ.

Таким образом, довод жалобы о том, что отсутствуют разъяснения о том, какие сведения являются необходимыми и будут представлены исполнителю после заключения договора, является необоснованным.

6) Согласно п. 4.4.2.3 технического задания «Требования к модулю учета обучающихся», в подсистеме должна быть реализована возможность учета обучающихся в образовательной организации. Сотрудник образовательной организации должен иметь возможность просмотра контингента обучающихся в алфавитном и журнальном виде.

Карточка просмотра личного дела должна содержать следующую информацию:

- сведения об обучении;

- сведения о ребенке;

- сведения о родителях/законных представителях;

- сведения о посещении организаций дополнительного образования (должны получаться из подсистемы управления мастер-данными);

- сведения об образовательной траектории и невыпущенных приказах по обучающемся.

Под невыпущенными понимаются приказы, которые находятся на этапе подготовки, согласования, утверждения и т.п. То есть если имеется проект приказа, который планируется к принятию после прохождения необходимых административных процедур, сотрудник образовательной организации должен иметь возможность посмотреть сведения о проекте такого приказа в карточке просмотра личного дела обучающегося.

По техническому заданию от исполнителя не требуется разработка самих приказов, необходима лишь реализация программного продукта, в котором сотрудники образовательных организаций в карточке личного дела будут видеть информацию о том, что в отношении обучающегося готовится относящийся к нему приказ (например, о переводе в следующий класс, отчислении, зачислении, переводе в образовательную организацию и т.п.).

Разъяснения Заказчика не изменяют предмет закупки и существенные условия договора.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Разъяснения, которые дал Заказчик не приводят к уменьшению или увеличения объема подлежащих выполнению работ.

Таким образом, довод жалобы о том, что данное Заказчиком разъяснение в отношении определения «Невыпущенные приказы», которое изменяет предмет закупки и существенные условия проекта договора, является необоснованным.

7) Порядок сдачи-приемки работ установлен в п. 5 технического задания в форме проведения испытаний на работоспособность и соответствие модернизированного функционала требованиям технического задания.

Составление ЧТЗ является первым этапом выполнения работы. Порядок приемки, установленный в п. 5 технического задания, прямо предусматривает необходимость проведения испытаний на работоспособность и соответствие модернизированного функционала ЦОП, то есть от исполнителя прямо требуется реализация в программном продукте указанного в техническом задании функционала.

Необходимость реализации функции подачи заявления через ЕГПУ прямо прописан в п. 4.4.2.5 технического задания.

Таким образом, довод жалобы о том, что не определен предмет контракта, отсутствует возможность установить завершается ли выполнение работ составлением ЧТЗ, а также включается ли в обязанность заказчика вывод функции подачи заявления через ЕГПУ, является необоснованным;

8) Согласно ст. 3.2 Закона о закупках Заказчик обязан разъяснять положения документации и извещения. Разъяснение ранее предоставленных разъяснений Закон о Закупках не предусматривает.

Доработка сторонних программ от исполнителя по договору не требуется, так как от исполнителя требуется передать Заказчику программный продукт, который функционально будет самостоятельно уметь взаимодействовать с указанными сторонними продуктами, что напрямую следует из содержания технического задания.

Согласно п. 4.4.4.1 технического задания, подрядчиком в подсистеме должны быть реализованы функциональные возможности, обеспечивающие взаимодействие с информационными системами, в которых обучающийся может проходить обучение с использованием онлайн-контента, и которые используются в образовательных учреждениях округа. Интеграция должна обеспечивать сквозную авторизацию из подсистемы в системы оналйн-контента, посредством соответствующих протоколов (например, OAuth). Подрядчиком должна быть реализована соответствующая интеграция с системами: Мобильное Электронное образование, ЯКласс, Яндекс.Учебник. Способы, форматы и порядок взаимодействия определяется в ЧТЗ.

Кроме того, Заказчиком было дано разъяснение в котором указано, что согласно системного толкования технического задания подрядчик вправе самостоятельно (посредством подготовки частного технического задания) выбрать приемлемые способы и механизмы, форматы и протоколы, с помощью которых можно взаимодействовать с другими подсистемами внутри ЦОП. Внутреннее взаимодействие, к примеру, может быть реализовано в виде открытого API или разрабатываемых сервисов.

Таким образом, довод жалобы о том, что невозможно определить, необходимо ли осуществлять доработку программных продуктов сторонних правообладателей, является необоснованным.

9) Сведения, которые должны содержаться в базе данных подсистем ЦОП, не указаны в п. 4.5.3 технического задания, так как требование о переносе данных является общим для всех подсистем ЦОП и это привело бы к дублированию требований, содержащихся в других пунктах технического задания. Состав сведений, которые должны содержаться в подсистемах ЦОП, указан в пунктах технического задания, регламентирующих требования к данным подсистемам:

- В п. 4.4.1.1 технического задания «Требования к модулю «Образовательные организации» указан состав сведений об образовательной организации, которые должны содержаться в подсистеме;

- В п. 4.4.1.2 технического задания «Требования к модулю «Обучающиеся» указан состав сведений об обучающихся, которые должны содержаться в подсистеме и т.д.

Перечень образовательных организаций ХМАО-Югры является общедоступным, размещен на Портале открытых данных ХМАО-Югры (https://data.admhmao.ru). Поэтому указание их перечня в техническом задании является избыточным.

Определение того, какие информационные системы используются в образовательных организациях ХМАО-Югры, а также проработка вопроса о том, какие данные и каким способом могут быть из них мигрированы, а какие должны быть предоставлены в электронном формате образовательными организациями, включено в состав работ по договору и подлежит выполнению подрядчиком.

Вопрос Заявителя о предоставлении перечня правообладателей информационных систем является некорректным, так как в рассматриваемом вопросе существенным является изготовитель базы данных, содержащихся в информационных системах образовательных организаций, а не правообладатель самой информационной системы.

Согласно ст. 1333 ГК РФ изготовителем базы данных признается лицо, организовавшее создание базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. Изготовителю базы данных принадлежит исключительное право изготовителя базы данных. Согласно п. 1 ст. 1334 ГК РФ изготовителю базы данных принадлежит исключительное право извлекать из базы данных материалы и осуществлять их последующее использование в любой форме и любым способом (исключительное право изготовителя базы данных).

Следовательно, в рассматриваемой ситуации изготовителями баз данных образовательных организаций являются эти же образовательные организации. Перечень правообладателей информационных систем, используемых в образовательных организациях, не является существенным для исполнения требований технического задания, так как взаимодействие с ними исполнителя по договору не требуется.

Определение того, какие информационные системы используются в образовательных организациях ХМАО-Югры, а также проработка вопроса о том, какие данные и каким способом могут быть из них мигрированы, какова их структура, а какие должны быть предоставлены в электронном формате образовательными организациями, включено в состав работ по договору и подлежит выполнению подрядчиком по договору в ходе 1 этапа работ.

Соответственно, в запросе разъяснений Заявителем были запрошены сведения, которые не подлежат включению в техническое задание, так как должны быть определены им самостоятельно на этапе исполнения договора.

Таким образом, довод жалобы о том, что Заказчиком не были представлены исходные данные и информация, подлежащая разработке в ходе исполнения договора, является необоснованным.

10) Согласно п. 4.2 технического задания, реализация интеграционного взаимодействия с внешними системами осуществляется без учета времени на административные согласования доступа к федеральным и региональным системам. Административное согласование осуществляется Заказчиком.

Заказчик использует специальное программное обеспечение «Цифровая образовательная платформа общеобразовательных организаций ХМАО–Югры» на основании лицензионных договоров:

- Лицензионное соглашение от 27.04.2018 № 1543 с Фондом «НИР» предоставляет право использования Программного продукта, в том числе право на переработку программного продукта, в том числе с привлечением третьих лиц (п. 2.5.2 договора).

- Лицензионный договор от 14.12.2018 № ДИБП-9-2018 с ООО «Веб-Мост» предоставляет право использования программного продукта, том числе право изменять, адаптировать, компилировать, дорабатывать и перерабатывать (п. 4.1 договора).

Соответственно, Заказчик обладает всеми необходимыми правами для модернизации принадлежащего ему программного обеспечения, о чем сообщалось в ответе на запрос разъяснений Заявителя.

Таким образом, довод жалобы о том, что отсутствует информация о том, затрагивает ли модернизация программного обеспечения права третьих лиц и кто решает вопросы с правообладателями, является необоснованным.

11) Заказчик использует специальное программное обеспечение «Цифровая образовательная платформа общеобразовательных организаций ХМАО–Югры», включающее в себя: копия (экземпляр) программного продукта в форме открытого исходного кода, инструкцию по инсталляции, руководство пользователя Программного продукта.

Перечисленный комплект программной документации на модернизируемый программный продукт будет передан исполнителю после заключения договора.

Согласно ст. 1261 ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Права лица, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, перечислены в ст. 1280 ГК РФ, которая не предусматривает возможности по обнародованию для неограниченного круга лиц исходного текста программы для ЭВМ.

Соответственно, включение данной программной документации в ТЗ приведет к ее обнародованию для неограниченного круга лиц, что выходит за пределы имеющихся у заказчика лицензионных прав на программные продукты.

Кроме того, на основании п. 2.2 ГОСТ 19.101-77 «Единая система программной документации. Виды программ и программных документов», п. 1.4 ГОСТ 19.201-78 «Единая система программной документации. техническое задание. требования к содержанию и оформлению» текст программы является самостоятельным программным документом, не являющимися приложением к техническому заданию.

Таким образом, довод жалобы о том, что непредоставление исходных данных (документации на модернизируемую систему) изменяет предмет закупки и существенные условия проекта договора, делает их неопределенными, является необоснованным.

На основании вышеизложенного, Комиссия, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО «ФинПромМаркет-XXI» на действия Заказчика — АУ ХМАО-Югры «ЮНИИИТ», при проведении открытого конкурса на выполнение работ по развитию специального программного обеспечения «Цифровая образовательная платформа общеобразовательных организаций ХМАО – Югры», извещение № 31908070354 — необоснованной.

2. Разместить настоящее решение на официальном сайте антимонопольного органа.

Примечание: Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Председатель Комиссии <...>

Члены Комиссии: <...>

<...>