Решение по жалобе 302-ж
РЕШЕНИЕ
по жалобе №086/07/3-262/2020
по результатам рассмотрения жалобы ООО «Инновационные Системы Контроля» на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»
Резолютивная часть решения оглашена 28.02.2020 г. Ханты-Мансийск
Решение в полном объеме изготовлено 04.03.2020
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее - Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России) по рассмотрению жалоб в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), действующая на основании Приказа от 22.01.2020 № 28 в составе:
Председатель комиссии:
<...> — врио заместителя руководителя Управления;
Члены комиссии:
<...> — государственный инспектор отдела защиты конкуренции и соблюдения рекламного законодательства Управления;
<...> — эксперт отдела защиты конкуренции и соблюдения рекламного законодательства Управления;
в отсутствии представителя Заявителя ООО «Инновационные Системы Контроля» (надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения жалобы);
в присутствии представителя Заказчика ОООО «Газпром трансгаз Югорск» — <...> , действующей по доверенности от 03.02.2020 № Д/20/42;
рассмотрев жалобу ООО «Инновационные Системы Контроля» (вх. от 18.02.2020 № 302-ж) на действия заказчика — ООО «Газпром трансгаз Югорск» при проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме (с размещением информации) (Газпром) на проведение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту тахографов ООО «Газпром трансгаз Югорск» 2020-2022 гг. для нужд ООО «Газпром трансгаз Югорск» (для субъектов малого и среднего предпринимательства) 0096140, извещение № 31908735012, в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
УСТАНОВИЛА:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу — Югре, в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, поступила жалоба ООО «Инновационные Системы Контроля» (далее — Заявитель) на действия заказчика — ООО «Газпром трансгаз Югорск» (далее — Заказчик) при проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме (с размещением информации) (Газпром) на проведение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту тахографов ООО «Газпром трансгаз Югорск» 2020-2022 гг. для нужд ООО «Газпром трансгаз Югорск» (для субъектов малого и среднего предпринимательства) 0096140, извещение № 31908735012.
Заявитель в своей жалобе указывает следующие доводы:
1. Заказчиком в нарушение Закона о закупках установлено требование о представлении информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров;
2. Заказчиком установлено требование осуществления банковского сопровождения договора банком «Газпромбанк».
В соответствии с частью 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу — Югре в адрес Заявителя и Заказчика направлено Уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу (исх. от 21.02.2020 № 02/МГ-1466). Рассмотрение жалобы назначено на 28.02.2020.
В своих письменных возражениях Заказчик сообщил, что с доводами, изложенными в жалобе, не согласен, в удовлетворении требований Заявителя просит отказать.
В силу части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:
1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;
2) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;
3) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;
4) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;
5) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.
Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы.
С учетом, доводов, содержащихся в жалобе, Комиссия полномочна рассматривать данную жалобу.
В соответствии с пунктом 13 статьи 3 Закона о закупках, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России ограничена доводами жалобы.
В назначенную дату состоялось рассмотрение жалобы ООО «Инновационные Системы Контроля» (вх. от 18.02.2020 № 302-ж).
Изучив имеющиеся материалы дела, представленные доказательства, заслушав представителей Заявителя и Заказчика, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России установила следующее.
Закупочная деятельность Заказчика регулируется положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО «Газпром» и компаний группы Газпром (далее — Положение о закупках), утвержденным советом директоров ПАО «Газпром».
28.02.2020 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Заказчиком опубликовано извещение № 31908735012 о проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме (с размещением информации) (Газпром) на проведение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту тахографов ООО «Газпром трансгаз Югорск» 2020-2022 гг. для нужд ООО «Газпром трансгаз Югорск» (для субъектов малого и среднего предпринимательства) 0096140.
1. По доводу Заявителя о том, что Заказчиком в нарушение Закона о закупках установлено требование о представлении информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России установила следующее.
Согласно пункту 3.4.2 Документации, Информация о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) (Форма 2.1), с приложением документов, подтверждающих бенефициарное владение (выписки из ЕГРЮЛ/ЕГРИП, выписки из реестра акционеров, уставы, учредительные документы и т.д.).
В соответствии с пунктом 2.8.4 Документации, Заказчик вправе отказаться от заключения договора по итогам Маркетинговых исследований в случае непредоставления информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) или предоставления информации в неполном объеме.
Участник, на стороне которого выступала Группа лиц, обязан предоставить информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) в отношении каждого лица, входящего в такую группу.
Одной из целей регулирования Закона о закупках является предотвращение коррупции и других злоупотреблений». Основополагающим нормативным правовым актом в сфере борьбы с коррупцией является Федеральный закон № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» от 25.12.2008. Статьей 13.3 данного закона на все организации возложена обязанность по разработке и принятию мер по предупреждению и противодействию коррупции, в том числе предотвращение и урегулирование конфликта интересов.
Для соблюдения указанного требования и достижения эффективности осуществления закупочной деятельности ПАО «Газпром» установило в своих локальных актах требования об отсутствии у лиц, принимающих значимые решения при проведении закупок, личной или иной заинтересованности в результате проведенной закупки. В частности, п. 1.4.6 Положения о закупках установлено, что членами комиссии не могут быть физические лица, лично заинтересованные в определенных результатах закупки, в том числе подавшие заявки на участие в конкурентной закупке, состоящие в штате или являющиеся членами органов управления организаций, подавших заявки на участие в конкурентной закупке. Такие члены комиссии должны заявить самоотвод, о чем делается отметка в протоколе, и не принимать участие в голосовании по данному вопросу. Голоса заинтересованных членов закупочной комиссии не принимаются в расчет при подведении итогов голосования по итогам закупки.
Также, в п. 1.3.1.8 Документации установлено требование об отсутствии между участником закупки и заказчиком, организатором конфликта интересов. К примеру, такой конфликт интересов имеет место быть, когда член комиссии состоит в браке или является близким родственником с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями участника. С целью недопущения такого конфликта интересов в п. 1.4.6 Положения о закупке и Документации о закупке и было установлено требование к участнику закупки о предоставлении в составе заявки информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).
Согласно позиции Минэкономразвития России, изложенной в письмах от 20.05.2015 № Д28и-1432, от 29.01.2016 № Д28и-270, заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке требование о предоставлении информации о конечных бенефициарах (выгодоприобретателях) с соответствующим документальным подтверждением указанных сведений.
Согласно п. 1.4.6 Положения о закупках требование о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), установлено в равной мере ко всем участникам закупки и указано в Документации о закупке. Таким образом, устанавливая указанное требование, заявитель не нарушал принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Соответственно, довод жалобы о том, что Заказчиком в нарушение Закона о закупках установлено требование о представлении информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров является необоснованным.
2. По доводу Заявителя о том, что Заказчиком установлено требование осуществления банковского сопровождения договора банком «Газпромбанк», Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России установила следующее.
Согласно пункту 2.8.7 Документации, в целях реализации положений законодательства о налогах и сборах, положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а также в целях контроля за целевым использованием денежных средств и обоснованностью осуществления расходов по договору, заключаемому по итогам маркетинговых исследований, применяется механизм банковского сопровождения договора.
В соответствии с пунктом 2.8.8 Документации, банковское сопровождение договора осуществляется «Газпромбанк» (Акционерное общество) (ОГРН 1027700167110) (далее – Банк) в соответствии с правилами, указанными в Приложении 5 «Банковское сопровождение договора».
Применение механизма банковского сопровождения договоров, заключаемых по результатам закупок, тем банком, который выбран именно заказчиком, широко распространено в практике.
К примеру, п. 5 Правил осуществления банковского сопровождения контрактов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 20.09.2014 № 963, при проведении закупок по ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» привлечение банка в целях банковского сопровождения контракта и соответственно его выбор может осуществляется в отношении сопровождаемого контракта заказчиком.
В частности, п. 7 указанного постановления Правительства РФ закреплено, что условия сопровождаемого контракта, предусматривающего привлечение заказчиком банка в целях проведения мониторинга расчетов в рамках исполнения контракта, включают обязанность поставщика заключить с банком, определенным заказчиком, договор банковского сопровождения контракта и обязанность поставщика осуществлять расчеты, связанные с исполнением обязательств по сопровождаемому контракту на отдельном счете, открытом в банке, осуществляющем банковское сопровождение контракта.
Применительно к Закону о закупках заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора и порядка его банковского сопровождения, и в этом случае Закон о закупках также не ограничивает заказчика в праве самостоятельного определения банка осуществляющего сопровождение договора, в котором необходимо поставщику открыть отдельный счет со специальным режимом. Запрет на реализацию такого права заказчиком, организатором при проведении закупок по Закону о закупках не установлен. В свою очередь, как только сопровождаемый договор полностью исполнен победителем, последний имеет возможность перевести денежные средства со специального счета в АО «Газпромбанк» на счет в любом банке.
Отсутствие регламентирования Законом о закупках банковского сопровождения договора не свидетельствует о незаконности данного условия, поскольку определение условий договора и порядка его исполнения отнесено законом к исключительной компетенции заказчика.
Так, согласно позиции Верховного Суда РФ от 31.07.2017 по делу № А40- 3315/2016: «Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).
В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами. Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки».
В соответствии с Положением о закупках в качестве организации, оказывающей банковское сопровождение заключаемых договоров по результатам закупки, определен АО «Газпромбанк». Наличие у участника счета в другом банке препятствует возможности такого сопровождения и контроля целевого расходования денежных средств в рамках исполнения сопровождаемого договора, а также доведение соответствующей информации по результатам банковского сопровождения до сведения заказчика и организатора закупок.
В соответствии с ч. 2, 3 ст. 74.1 Налогового кодекса РФ указанный в ней перечень банков установлен применительно к случаям предоставления банковской гарантии в целях налогообложения, когда банк (гарант) обязывается перед налоговыми органами исполнить в полном объеме обязанность налогоплательщика по уплате налога, если последний не уплатит в установленный срок причитающиеся суммы налога, и соответствующих пеней в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства уплатить денежную сумму по представленному налоговым органом в письменной форме или электронной форме по телекоммуникационным каналам связи требованию об уплате этой суммы.
Вместе с тем, предусмотренные законом обязанности по применению положений ч. 3 ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации (банки из перечня Министерства финансов РФ) юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, отсутствуют.
Заказчик и организатор по настоящей закупке не являются государственными и муниципальными заказчиками, закупка не проводилась в порядке ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе). Порядок проведения закупок по федеральным законам № 223-ФЗ и № 44-ФЗ не является одинаковым.
Учитывая изложенное у заявителя отсутствует установленная законом обязанность использовать услуги банков, перечень которых установлен для целей ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации.
При этом Документацией о закупке не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки открыть счет в соответствующем банке. Наличие договора банковского счета не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке. Также факт отсутствия или наличия договора банковского счета не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. Таким образом, данное условие не влияет на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками при определении победителя. Соответственно возможность участия в закупке, доступ к закупке, круг участников закупки, и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того заключил ли участник на момент подачи заявки договор банковского счета или нет, а также не зависит от волеизъявления третьих лиц, что исключает противоречие условия п. 2 ч. 1 ст. 3 и нарушение ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.
Таким образом, довод жалобы о том, что Заказчиком в нарушение Закона о закупках установлено требование о представлении информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров является необоснованным.
На основании вышеизложенного, Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
РЕШИЛА:
1. Признать жалобу ООО «Инновационные Системы Контроля» на действия заказчика — ООО «Газпром трансгаз Югорск» при проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме (с размещением информации) (Газпром) на проведение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту тахографов ООО «Газпром трансгаз Югорск» 2020-2022 гг. для нужд ООО «Газпром трансгаз Югорск» (для субъектов малого и среднего предпринимательства) 0096140, извещение № 31908735012 необоснованной.
2. Разместить настоящее решение на официальном сайте антимонопольного органа.
Примечание: Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.
Председатель комиссии <...>
Члены комиссии: <...>
<...>